Un rapport sénatorial confié à Yves Détraigne et Catherine Tasca s’est penché sur les réponses à apporter face au contournement du droit français par le recours à la PMA et à la GPA à l’étranger. Les sénateurs y dégagent plusieurs propositions entre cohérence juridique, intérêts de l’enfant et réaffirmation des droits fondamentaux.
Depuis 2014, plusieurs décisions de la Cour de cassation et de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) ont mis à mal les limites fixées par le droit français en matière d’assistance médicale à la procréation (PMA) et de gestation pour autrui (GPA) pratiquées à l’étranger.
Vers une autorisation en France des PMA faites à l’étranger ?
En matière de PMA, le droit actuel ne l’autorise qu’aux couples hétérosexuels en âge de procréer qui présentent une infertilité médicalement constatée. C’est l’infertilité médicale qui fait loi et non l’infertilité “sociale”. Or, aujourd’hui, certains couples de femmes ou des femmes célibataires vont pratiquer des PMA à l’étranger. Une fois l’opération effectuée, ces couples reviennent en France et certains revendiquent la reconnaissance de la filiation, qui prend la forme d’une demande d’adoption de l’enfant par la conjointe de la mère.
Par deux avis, le 22 septembre 2014, la Cour de cassation s’est prononcée sur cette question et a estimé que le recours à ce procédé “ne [faisait] pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant […], dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant”. Une décision équilibrée, selon les rapporteurs, qui proposent d’“approuver cette solution en admettant la demande d’adoption de l’enfant conçu par PMA à l’étranger, déposée par l’épouse de sa mère, ce qui préserverait la structure des règles d’établissement de la filiation tout en tenant compte, de manière pragmatique, des situations de fait et de l’intérêt supérieur de l’enfant à voir sa filiation établie à l’égard de l’épouse de sa mère”.
Selon eux, “[quand] la mère est bien celle qui a accouché de l’enfant, son adoption par sa conjointe est autorisée par la loi du 17 mai 2013, qui n’a pas prévu de subordonner le prononcé de l’adoption à un contrôle des modalités de conception de l’enfant”. Une décision qui reviendrait à autoriser (externaliser) les PMA à l’étranger pour les personnes qui n’ont pas d’“infertilité médicale”, c’est-à-dire pour les couples de femmes en l’occurrence. Une autorisation permise in fine par la loi sur le mariage pour tous, alors que celle-ci n’autorise pas la PMA en France.
GPA : reconnaissance de filiation paternelle et renforcement de la prohibition
Sur la GPA, les rapporteurs se montrent beaucoup plus répressifs, considérant qu’elle “ne pose pas les mêmes questions éthiques que la PMA”. Pourtant, dans deux décisions, la CEDH (Mennesson et Labassée) a estimé que “le droit à l’identité est une composante de ce droit au respect de la vie privée. Or, l’identité des enfants nés de GPA est atteinte, selon la Cour, en ce que la France refuse de reconnaître leur filiation biologique paternelle. Avant de conclure que ceci constitue une violation du droit des enfants au respect de leur vie privée”. Deux décisions qui s’imposent à la France et qui mettent à mal la jurisprudence française, qui s’était toujours refusée à reconnaître en France une filiation établie par GPA à l’étranger.
Afin de résoudre ce litige tout en conservant et renforçant le cadre juridique actuel, les sénateurs ont avancé plusieurs propositions. Premièrement : “Relever le quantum des peines encourues au titre des infractions sanctionnant le recours ou la promotion de la gestation pour autrui.” Cette augmentation de la répression pourrait passer par une augmentation des peines prévues aux articles 227-12 à 227-14 du Code pénal ou par la création d’une possibilité de poursuivre en France les ressortissants français qui ont eu recours à une GPA à l’étranger, même si cette dernière était autorisée dans ledit pays, comme cela existe déjà pour certains délits de tourisme sexuel ou de participation à une activité de clonage humain.
Deuxièmement : “Négocier avec les pays qui autorisent la GPA afin qu’ils en interdisent le bénéfice aux ressortissants français.”
Troisièmement : “N’autoriser, dans le Code civil, que la filiation biologique paternelle et, d’autre part, la filiation à l’égard de la femme qui a effectivement accouché de l’enfant. Et confirmer qu’aucune autre action tendant à établir une filiation d’intention, en prolongement du processus frauduleux de recours à la GPA, ne puisse prospérer.” “La fraude corrompt tout”, dit l’adage juridique. Même les actes de filiation faits à l’étranger.
Une volonté de prohiber la GPA nuancée par la volonté de ne pas sanctionner “l’intérêt supérieur de l’enfant” en permettant “au parent d’intention dont la filiation n’aura pas été reconnue de bénéficier des dispositifs d’aménagement de l’autorité parentale qui lui permettront d’agir aux yeux des tiers comme un titulaire légitime de cette autorité”. Autrement dit, en permettant à la mère d’intention de recevoir une délégation, un partage d’autorité parentale, qui lui permettra d’apparaître, aux yeux des tiers, comme un titulaire légitime de l’autorité parentale.